Vacatio legis no art. 290 do CPM?
A Súmula 14 do STM inadmite a aplicação da Lei 11.343/06 no ambito da Justiça Militar pela especialidade da norma.
A Súmula 14 do Superior Tribunal Militar - STM de 04/01/2013 - com o texto: “Tendo vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343 de 23/08/06, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União.”, afastou por completo a aplicação da lei supracitada. O STM vem reiteradamente decidindo questões relacionadas ao delito do art. 290 do Código Penal Militar – CPM - em tese, sem qualquer fundamentação regulamentar adequada, já que a Portaria/SVS/MS nº. 344 da ANVISA, de 12/05/1998, que determina o que é entorpecente e lista as substâncias proibidas, faz referência expressa a lei vedada em suas republicações de atualização e não à norma penal castrense, vinculando-se indissoluvelmente da legislação antidrogas, que a busca como regulamentação no seu art. 66.
O Art. 290 do CPM cita: ”Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos.” Trata-se de uma norma penal de eficácia limitada, pois ao atribuir autorização ou determinação legal ou regulamentar, torna-se carente de ato do executivo na regulamentação no sentido de especificar o que é autorizado, legal ou ilegal.
Tal qual o art. 290 do CPM, a Lei nº 11.343 de 23/08/06, no art. 33 estabelece: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”, donde se extrai a necessidade de indicativo da ilicitude do comportamento, o que se amolda na conduta ausente de autorização ou com desvio da autorização ainda que regularmente concedido.
No mesmo sentido da norma legal de eficiência limitada, a Lei nº 11.343 de 23/08/06, se regulamenta com a Portaria/SVS/MS nº. 344 da ANVISA, de 12/05/1998 cujas atualizações possuem remissão direta ao parágrafo único do art. 1º daquela lei “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”, e em decorrência da necessidade de regulamantação no art. 66.
Determina: “Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.”, tornando-se clara a vinculação da portaria a lei e vice-versa.
Com a definição dos crimes relacionados às drogas no prólogo da Lei nº 11.343/06 e a determinação expressa da regulamentação e definição das substâncias entorpecentes, psicotrópicas e outras de controle especial em seu conteúdo normativo, a não aplicação da referida lei em decorrência da Súmula 14 do STM, deixa seu dispositivo legal, o art. 290 do CPM, sem subsídios regulamentares para a determinação do delito em questão, já que para a determinação da materialidade delitiva é necessário a análise das substâncias com base em ato regulamentador, entretanto, o único existente advem da referida lei antidrogas, vedada no ambito da Justiça Militar da União.
A não aplicação da Lei nº 11.343 de 23/08/06, fulmina todos os laudos periciais, preliminares ou definitivos, advindos com base na Portaria SVS/MS nº 344 da, de 12 de maio de 1998, já que a portaria é parte da lei vedada pela Súmula 14 do STM, pois é expresso no seu texto, no art. 66, sua vinculação na determinação das substâncias e sua característica regulamentadora desta norma, e a súmula é taxativa na inaplicabilidade in totum da referida lei. Verifica-se a total dependência do Art. 290 do CPM à Lei nº 11.343/2006 no seu instrumento regulamentador.
A vedação no uso da Lei de drogas no âmbito da Justiça Militar emanada pela Súmula 14, o faz na sua totalidade, não excluindo qualquer artigo, então, os laudos periciais advindos da regulamentação sobre drogas derivam da lei vedada, seja diretamente pela inaplicabilidade do artigo 66, seja por ser acessório a legislação sobre drogas, desta forma proibindo-se o principal, proíbe-se o acessório, afastando em ambos os casos a materialidade delitiva por força de sua própria súmula. Ante o disposto acima, carece à Justiça Militar ajustar sua Súmula para somente então poder conferir a materialidade delitiva nos crimes relacionados às drogas.
4 Comentários
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Com todo respeito ao entendimento esposado pelo colega, mas eu entendo que o art. 290 do CPM é um dispositivo autônomo que não precisa estar diretamente vinculado à Lei 11.343/2006 para que tenha sua eficácia plena. O art. 290 do CPM, como outros dispositivos da legislação penal, é norma penal em branco heterogênea, e também busca sua fonte complementadora junto à Portaria SVS/MS nº 344, assim como os dispositivos da Lei 11.343/2006. Não é porque o Código Penal Militar não faz referência à Portaria SVS/MS nº 344, que o art. 290 do CPM tornar-se-ia inaplicável, tal raciocínio seria um contrassenso. Por exemplo, o crime do art. 327, do CP traz a seguinte regra: “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade”. Perceba que também estamos diante de uma norma penal em branco, porque o legislador penal não informou quais são os impedimentos do casamento que causam nulidades. O complemento está no Código Civil, artigos 1522, 1523 e 1530. O crime do art. 327 do CP não deixa de ser aplicado porque o CP não faz referência ao Código Civil. O raciocínio é o mesmo, o art. 290 não deixa de ser aplicado pelo fato do Código Penal Militar não fazer referência à Portaria SVS/MS nº 344. A interpretação do direito deve ser realizada de forma integrativa e sistemática, não podendo o operador do direito permitir que a Justiça fique à mercê do erro legislativo. continuar lendo
A questão é que a determinação de substância entorpecente e de uso proscrito só está abarcada pela portaria regulamentadora nº 344 da ANVISA que se integra a lei nº 11.343/06 no art. 66 e como acessório regulamentador, e o uso desta lei é vedada pela súmula 14 do STM, assim, seja pelo fato da portaria ser acessório regulamentador da lei de drogas, e seguí-la na proibição, já que acessório segue principal, seja pelo fato de estar explicitamente citada no art 66 da lei 11.343/06, a determinação da materialidade delitiva fica comprometida sem o uso da portaria até mesmo para o crime de tráfico de entorpecentes no âmbito militar, quanto mais para o usuário já despenalizado na lei 11.343/06.
Não é pelo fato do art. 290 do CPM não fazer referência a portaria que há impedimento do uso, e sim, o fato da lei 11.343/06 na totalidade ser impedida de uso por força da súmula 14 emanada pelo STM que a afastou por completo, no caso em tela, a portaria é integrante explicitamente da lei no art 66 e também é acessória a lei de drogas.
No seu exemplo do art. 327 do CP, há uma busca em outros normativos para lhe conferirem validade plena e aplicabilidade, sem qualquer vedação sumulada ou jurisprudencial, assim o argumento é perfeitamente válido.
Não usar a portaria 344 da ANVISA trata-se de desdobramento processual em decorrência do que emana a vedação imposta pela súmula 14 do STM, afastando a materialidade do tipo penal. continuar lendo
Caro Dr. Rodrigo, pouco importa se o art. 66 da Lei 11.343/2006 remete à portaria 344 da ANVISA. Ora, o art. 33 daquele códex continua sendo uma norma penal em branco heterogênia que continuaria buscando sua integração na portaria 344 da ANVISA, independentemente da norma prevista no art. 66. A inexistência ou revogação do art. 66 da Lei 11.343/2006, não mudaria ABSOLUTAMENTE nada. Nesse caso, o legislador apenas fez uma referência que, com o perdão da expressão, "não fede e não cheira". O Dr. está atribuindo uma importância que este dispositivo não tem. Continuo discordando, mas respeito profundamente o posicionamento do Dr. OBS: Súmula não afasta a incidência legal, e no direito, nem sempre o acessório segue o principal... continuar lendo
Caro Dr. Homero, como pode observar, com todas vênias venho colocar uma arguição conforme demonstrado no título deste artigo.
Os preceitos, primário e secundário, são originários do Poder Legislativo, mas a adequação típica do referido delito depende de complemento, vez que somente é considerada substância entorpecente ou produto capaz de causar dependência, os que estiverem especificados em lei ou relacionados em listas expedidas pela União, pelo Poder Executivo, caso contrário atrairia as drogas e produtos lícitos que causam dependência física ou psíquica.
O que se argui é a força sumular em afastar a aplicação da Lei nº 11.343/06 no âmbito da Justiça Militar sem utilizar parte da mesma norma ou derivada dela.
Em se tratando da Justiça Militar, pelo menos na própria esfera de abrangência, as Súmulas do STM, tem efeito vinculante e força de lei.
Concordo com seu posicionamento, entretanto duas são as condições para efetivá-lo, prevalência ou não da Súmula e o acessório existir sem principal.
Como citei, a abordagem é meramente processual de aplicabilidade no art. 290 do CPM isoladamente, como norma penal em branco, sem qualquer elemento complementar. continuar lendo